반사회질서행위와 불법원인급여(제746조)의 관계를 설명하시오.

반사회질서행위와 불법원인급여는 민법 제103조 위반의 효력 측면(무효)과 제746조 원상회복 측면(반환배제)에서 대칭적으로 결합하는 관계에 있다.

제103조에 위반한 법률행위는 처음부터 무효이므로 이미 급부된 것은 법률상 원인 없는 이득이 되어 제741조의 부당이득 반환의 대상이 된다. 그러나 제746조 본문은 불법의 원인으로 인한 급여의 반환을 원칙적으로 불허한다. 법이 스스로 금지하는 원인에 의해 행해진 급부를 회수하도록 조력할 수는 없다는 클린 핸즈 원칙의 표현이다.

제746조 본문은 반환청구를 부정하지만, 단서는 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 반환을 허용한다. 판례는 나아가 급여자와 수익자의 불법성의 경중을 비교하여, 수익자의 불법성이 현저히 크고 급여자의 불법성이 경미한 때에도 단서를 유추적용하여 반환을 인정한다(대판(전) 1979. 11. 13. 79다483). 첩 관계 유지의 대가로 증여된 부동산이 증여자 측으로의 반환이 허용되지 않는 경우가 전형적 예이다.

반환이 부정되는 결과 목적물의 소유권은 그대로 수익자에게 귀속된다(대판(전) 1979. 11. 13. 79다483은 종국적 소유권 귀속을 인정). 그러나 반환이 거부된다고 하여 법률행위 자체가 유효로 바뀌는 것은 아니며, 제103조 무효의 효력은 그대로 유지된다. 결국 반사회질서행위의 실질적 제재는 원상회복 거부를 통한 현상 유지로 구현되는 것이다.